龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。
袁文彬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理。
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摘要：艺术品交易市场作为文化产业的重要组成部分，30多年来，伴随着经济的高速增长而迅猛增长。由于成长过于迅速，加之艺术品的文化艺术性和价值不确定性，艺术品交易存在着诸多法律空白与争议。本文主要从艺术品交易市场主体，即古玩跳蚤市场、画廊、拍卖行、艺术品金融交易所、互联网艺术品交易平台等交易机构切入，通过对交易相关法律关系的厘清，为艺术品交易可能存在的法律问题提供解决的思路。研究背景得益于中国富豪和中产阶级的大量增长，我国艺术品消费市场依旧保持旺盛的活力。目前我国博物馆、美术馆等收藏机构数量已达数万家，在我国居民资产配置中，已有3%的资金流向艺术品领域，在高净值人群中这一比例高达15%，这意味着中国艺术品投资消费领域拥有2万亿元的市场规模。[1]
同时，年“3·15”，中国艺术品市场的管理迎来一个新的时期——从这一天开始，文化部出台的《艺术品经营管理办法》正式施行，为艺术品市场立下了一个硬性标准。
一、艺术品交易形态分析1.艺术品的定义
根据《艺术品经营管理办法》第二条：本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。
2.艺术品交易市场分类
按照交易机构分，可以细分为包括古玩跳蚤市场、画廊、拍卖行、文化艺术品交易所、网络平台拍卖与交易。
按照市场艺术品的交易方式分，可以细分为艺术品传统买卖、艺术品金融（证券基金、信托、保险）和艺术品电商（P2P、O2O、微拍、艺术公盘交易等线上艺术品金融模式）。
3.艺术品消费分析
（1）艺术品消费人群分析
由于艺术品的价值是多元，且不确定的，因此，以前我国艺术品消费群体主要集中在收藏家，他们是中国收藏群体的主流。但随着近几年收藏事业的发展，许多行外的资本也投入到了收藏行业，他们将资金投到收藏行业，想获得进一步的回报。社会资本成为收藏品买卖强有力的竞争对手，这是收藏群体的变化。[2]
（2）艺术品投资分析
艺术品收藏既是一种艺术行为，又是一种投资方式，更是一种精神上的享受。在新时代的发展下，更多的人投身于艺术品收藏事业。那么，艺术品收藏的现代意义与价值有哪些呢？
①收藏品的经济投资价值
现当代，艺术品消费动机越来越偏向于艺术品的收藏经济价值，经常能看到某某新闻报道说某某古玩被拍卖到几千万，甚至几个亿，藏家收藏价值翻了几十倍等。而且这都只是普通的买卖交易，随着互联网+与金融+融入艺术品交易中，艺术品的经济投资价值越来越大，科学合理的经营艺术品，必然可以换取丰厚的财富回报。
②培养艺术品收藏家的兴趣爱好与提升其自身的文化修养
艺术珍品如古玩、玉器、字画等都具有一定的文化价值。尤其是距今年代越久可供收藏的珍品，其所具有的历史文化价值可谓是价值连城。诸如中国古代的一些出自名人之手的书画真品，收藏家将其收藏，不仅是表达收藏家对创作珍品名人的敬仰之情，还体现出收藏家的文化素养。或许，从其物质材料的角度来看，古代的石料、玉料等可能远不如当今高科技开发的材料，但其精神文化价值，却非同凡响。[3]
（3）艺术品市场结构性调整和转型的契机
尽管中国艺术品市场规模巨大，“互联网+艺术+金融”新业态模式应用广泛，但相较前几年，艺术品市场沿着可持续发展轨道艰难前行着。从下面艺术品拍卖成交额变化图我们可以看出，中国艺术品交易市场正处在一个转型期。
图1:年至年中国艺术品拍卖成交额变化图[4]
整个艺术品市场在过去几年的蓬勃期间，基本上是靠投资性资金的支撑，并形成了二级市场的拍卖引导整个艺术品市场发展的特殊现象[5]。“中国艺术品市场的发展历程几乎可以说是改革开放以来，中国经济发展的一个缩影。如今依靠传统资源高速增长、艺术资产短期大幅升值的时代已经结束了，寻找新兴领域，挖掘和培育新的市场需求，让整个艺术品市场更贴合当代人广泛的艺术审美需要，是未来发展的方向。”[6]在传统二级市场拍卖业绩下滑的情况下，加强博览会、画廊等一级市场的交易，提高艺术品大众消费，根据‘供给侧改革[7]’的思路，改变艺术品的创作方式和产品结构，去适应一个艺术品消费的全新时代是艺术市场未来的方向。另外，艺术品金融也是供给侧改革的重要思路，为文化艺术资产释放经济价值找到有利通道，按照艺术品商品化→资产化→金融化→证券化（大众化）的主线，形成以艺术金融主导的市场转型新动力。
二、艺术品交易市场的法律问题分析及思考（一）艺术品市场的立法状况
法律层面除了有交易基本法《合同法》外，还有《拍卖法》、《文物保护法》等特别法；行政法规和部门规章层面有《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物拍卖管理暂行规定》、《文物艺术品拍卖规程》、《艺术品经营管理办法》、《美术品进出口管理暂行规定》、《拍卖管理办法》、《艺术品市场管理条例》等，它们共同构筑了我国艺术品交易规则的法律体系。
但是，从当前艺术品市场的立法状况来看，在艺术品金融市场监管和艺术品鉴定评估规范两方面还存在立法空白。
我国艺术品金融市场发展过于迅猛，市场监管立法跟不上，立法者对于金融市场的态度也是“欲管且要管，但又难关且不敢管”。
另外，艺术鉴定评估对于假画、赝品横行的市场来说非常重要，然法律空白，导致市场却没有一支真正中立的第三方评估鉴定机构，民事鉴定工作一直未能展开。文物艺术品的民事鉴定目前在我国处于“无法可依”的状态。
（二）几种常见交易模式下的法律问题及建议
1.古玩跳蚤市场
虽然我国没有针于古玩跳蚤市场的法律规定，但是作为一种交易行为，理应受到合同法的调整，要遵守合同成立和生效的要件，比如，意思表示真实和自由，双方达成合意等。
古玩跳蚤市场属于艺术品交易的一级市场，交易较为简单，通常口头达成买卖，交易双方不会请鉴定师，双方经一番讨价还价之后即达成合意，在信息不对称的情况下，必然会出现买卖价格与标的价值大相径庭的情况，从法律上来讲，这就涉及到买卖是否可撤销，是否显失公平，甚至是否属于诈骗的问题，特别是涉及到赝品。
古玩购买者在购买过程中应保留相关证据（如录音、交易合同等），对于口头交易，购买者应本着谨慎的做法，与卖家签订书面合同，并留下交易照片，聘请中间人或者专家作鉴定等，以备日后不测之需。
2.画廊
画廊是联系艺术生产和艺术消费的重要纽带，是一种最普遍、最稳定的艺术中介机构，在艺术品交易市场中占据主导地位。画廊的运营方式有买断、寄售和委托转卖等。
（1）艺术品委托代理问题
画廊与艺术家之间通过艺术品的买断、寄售或者委托专卖等形成了委托合同的法律关系，以委托合同为基础，在销售等事务上画廊与艺术家是代理人与被代理人的关系。画廊作为代理人，应当遵从指示，以被代理人艺术家的名义为其履行事务并遵守信义义务。当由于艺术家的原因终止合同而使得画廊的佣金请求权丧失时，应肯定画廊的补偿请求权。[8]
另外，在代理过程中还存在表见代理的问题，画廊销售艺术家署名的作品的行为外观对买家而言构成了画廊被艺术家授权代理的表象，为了最大限度保护第三人的利益，即使画廊仍将其作品出售给藏家，艺术家不能以画廊无权代理为由主张交易无效。
（2）画廊艺术品交易中的著作权问题
①临摹作品
临摹作品与进行原始创作一样，都要涉及到色彩的搭配、线条的变化和各种创作手法的综合运用，临摹者必然要付出创造性劳动，所以临摹是一种产生新作品的行为。[9]
但需要注意的是，临摹复制者临摹他人作品的过程中要注意避免侵害原著作权人的其他权利，尤其是修改权、保护作品完整权和署名权，如果作品尚在著作权保护，还要事先征得作者许可。
②赝品
“赝品”并非法律概念，在艺术领域，赝品指未经著作权人许可擅自对原作进行复制所产生，或者在自己或者他人的作品上，冒用艺术家署名的情况。
前者侵犯了原作者作品的复制权，倘若未署上作者的名字，还侵犯了署名权；后者即通常意义上的制作、出售假冒他人署名的作品的行为，该行为在非作者作品上署上艺术家的名字，首先可以认定其侵犯了艺术家的姓名权，进一步，此行为是否侵犯了艺术家的署名权呢？
有观点认为假冒署名行为只能侵犯他人的姓名权，因为署名权是决定公开作品与作者身份的权利，没有作品，就没有署名权。笔者认为应受署名权保护，署名权本质上是保护作家与作品之间的联系关系，假冒署名的作品在艺术家和作品之间确立了一种不正确的关系。再者，仅仅通过姓名权来保护假冒署名的行为显然不够，假冒署名不但损害艺术家人格，损害其作品市场价值，还会直接损害消费者利益，扰乱政策的文化市场。
3.拍卖行
拍卖与一般商品销售不同，普通商品销售竞争是在卖家之间，而拍卖的竞争是在买家之间，是一种物以稀为贵的机制。
（1）拍假——瑕疵不担保制度
艺术品拍卖最常见的法律问题是瑕疵问题。作为买家，最恼火就是拍到赝品或者品质存在瑕疵的次品，找拍卖机构，拍卖机构就捧出：瑕疵担保免责条款.其法律依据就是我国拍卖法第61条第2款规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质,不承担瑕庇担保责任.
实践中，该规定常被一些不规范的拍卖企业作为尚方宝剑，成为其“知假、拍假”的保护伞，因此也引起了业内外质疑。
但纵观拍卖法的相关规定，“瑕疵不担保”条文的立法本意不在于盲目保护拍卖企业，而应理解为“当拍卖企业不知道或不应当知道标的物存在瑕疵时，才能够通过声明免除瑕疵担保责任”。这是考虑到当今艺术品种类繁多，对于某些艺术品的鉴定确实存在较高技术难度，严格要求拍卖企业保真，对拍卖行业的发展将造成不利影响。“瑕疵不担保”规定并不当然适用于所有拍卖活动，其适用有两个前提：一是拍卖企业不知道或不应当知道标的物存在瑕疵，事后亦无法证明；二是拍卖企业已对标的物履行了基本审查义务，例如对委托人提供的文件、资料进行了审核，对认为需要鉴定的，可以进行鉴定。在上述前提均满足的情况下，拍卖企业通过竞买规则或在拍卖活动中声明不承担瑕疵担保责任的，才能够免除相应责任。[10]否则，拍卖行应当承担合同的民事责任，甚至欺诈的刑事法律责任。
（2）假拍——虚假拍卖
年有关资料显示，拍卖价千万元以上的高价艺术品，竟有超过48.2%没有最终付款，迟付拒付。“假拍”就是书画委托人或画家与拍卖行联手做戏，在拍卖过程中自拉自唱，把一些身价不是很高的画家作品的价格哄抬上去，造成该画家作品很抢手的假象，以误导一般的书画收藏者。[11]
虚假拍卖行为系拍手和拍卖行合作演的一出“戏”，严重搞乱了艺术品市场交易秩序，市场价格失灵，艺术品价格虚高，从法律上讲存在严重的欺诈嫌疑，这需要市场监管主体严格把控拍卖过程，维护正常的拍卖秩序；同时还需要消费者擦亮眼睛，不要被某件艺术品表面虚假繁荣所迷惑，借助专业的评估机构对价值进行摸底，谨慎出手，才能防止被骗。
（3）洗钱
徐悲鸿万《蒋碧薇》油画其实是美院学生习作，2.2亿元天价“汉代玉凳”是赝品，假的宋徽宗千字文1亿成交，很明显是假的齐白石《百虾图》1.2亿成交，齐白石《松柏高立图》从2千万到4.3亿不到2年时间，而这个4亿齐白石疑是赝品，几年时间齐白石作品被炒高几百倍。这些都是疑似洗钱，如果艺术品被用来洗钱，作品真假和作者是谁都不重要，反而是假的更好。[12]
艺术品市场的“洗钱”行为隐蔽，而且实践中不好认定，契约自由，一个愿打一个愿挨，“洗钱”似乎变得“合法化”，这不仅涉嫌一般违法，更可能涉嫌犯罪，需要监察机构加强监管，联合打击拍卖洗钱行为。
4.艺术品金融平台
（1）艺术品金融化发展模式
年6月18日,民生银行推出第一支由我国自主研发的艺术品资产管理产品——“艺术品投资计划”1号。该艺术品基金在经理了08年金融危机的洗礼，仍然在年期满时套现，以25%的收益率圆满收官。[13]这是艺术品金融化的一次有益尝试，除了银行外，各类基金公司、信托公司、保险公司纷纷介入艺术品市场，展开艺术品金融化的实践，形成了艺术品基金、艺术品信托、艺术品保险、艺术品按揭与抵押、艺术品产权交易，艺术品组合产权投资等一系列产品。
然而，艺术品金融市场在急剧扩张中忽略了艺术品的文化传播价值本质，业务模式同质化、内部生态的紊乱、专业人才的匮乏都将导致艺术品金融平台的泡沫。
因此《艺术品经营管理办法》强调，艺术品经营单位不得以集资为目的或者以非法传销为手段进行经营;未经批准，不得将艺术品权益拆分为均等份额公开发行，以集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，否则，将面临监管层严厉的处罚。
（2）文化艺术品交易所
根据市场开放程度与交易规则的不同，目前中国文交所成型的交易模式可分为份额制交易模式与产权制交易模式[14]。
①艺术品份额制交易模式。简言之，是将艺术品产权等额拆分后的份额合约上市交易，不限制参与人数，可以进行连续交易，门槛低，类似于证券交易，其代表是天津的文交所。
②艺术品产权制交易模式。概言之，是将艺术品按照人数限制进行拆分，上限不超过人，不能进行连续交易，门槛较高，其代表是上海的文交所。
产权制交易模式相比份额制交易模式在准入门槛及流动性的控制方面安全性高得多。在上海文交所，文化艺术产品没有被股票化分割，而是按产权的百分比进行交易，此种产权交易属于购买式，而非控股式，是一种实实在在的物权交易[15]。
而对于艺术品份额制交易模式，作为文交所，从法律层面，应从以下几个方面进行优化，以达到合法运行的目的。
①适当提高门槛，完善交易准入标准，只有建立严格的准入机制才能最大限度的降低风险；②有效控制流动性，如果没有规定合理的锁定期而连续交易，会大大助长投机的风气，更何况文化艺术品作为一种长期投资才有回报的产品，流动性更应有效控制；③丰富文化艺术品形式，可以艺术品物权、债权、股权、知识产权为交易对象，不要像天津文交所那样，主营份额制交易。④对艺术家的选择要具有前瞻性，长远性。[16]
作为艺术品金融产品购买者，应该谨慎投资，不要被利益蛊惑，需查清文交所注册信息，要求文交所交易信息公开，防止大股东坐庄操盘。
作为市场监管方，建议将文交所纳入证监局监管范围，对艺术品股票全方位监管，引导艺术品价值鉴定行业协会的规范发展，建立中立第三方专家评估团队，做好艺术品价值鉴定工作。
结语当下，艺术品交易市场蓬勃发展，伴随而来的法律问题也越来越受到人们的
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